На прохання координаційної групи кампанії проти встановлення цензури у ЗМІ та мистецтві докторант та викладач права Університету Дубліну Костянтин Дегтярьов зробив аналіз та підготував  короткий коментар до закону України «Про захист суспільної моралі». На думку експерта, зазначений закон не відповідає стандартам «якості закону», які містяться в рішеннях Європейського Суду з Прав Людини. Норми закону «не дають чітких рекомендацій, створюють підґрунтя для втручання у здійснення права на вільне самовираження і тому не відповідають вимогам, яки Європейський Суд висуває до правового закону», вважає Костянтин Дегтярьов.

Пропонуємо Вам повний текст коментаря. Автор погоджується на використання тексту цілком, або частково зі збереженням автури.

Комментарий к Закону Украины «О защите общественной морали»

Константин Дегтярев, МА

Докторант  Университета  Дублина

                                                         Крошка сын к отцу пришел,

                                                         И спросила кроха:

                                                       «Что такое хорошо,

                                                        а что такое плохо?»

                                                                            Владимир Маяковский

Защита общественной морали – дело непростое и зачастую неблагодарное. Все еще остаются такие люди, для которых общественная мораль представляется чем-то отличным от общепринятого мнения. В тоталитарных государствах этот вопрос решался просто – любое отклонение – это преступление, которое должно наказываться. Стандартизированные прически, одинаковые пиджаки и правильные мысли – вот цель, которую играет публичная мораль в тоталитарном обществе. Чем меньше отличий – тем лучше. В демократическом обществе, в котором господствует верховенство права все гораздо сложнее – добавляется ряд переменных, которые можно не учитывать в тоталитарной системе. В свободном обществе окзывается, что единой общепринятой морали не существует – по мнению Макса Вебера, моральные проблемы могут иметь более одного правильного решения.

Целью создания Национальной экспертной комиссии Украины по вопросам защиты общественной морали была реализация и соблюдения требований законодательства в сфере общественной морали[1]. Данная комиссия была создана и активно действует на основе критериев, которые были разработаны для отнесения аудио-видиопродукции к продукции порнографического характера, а также пропогандирующих жестокость и насилие. Я не буду анализировать фактическую деятельность этой комиссии – меня интересует сама возможность надзора за моралью, практика Европейского суда по правам человека (далее – Европейского суда) в этом вопросе, а также характер и однозначность критериев по которым работает вышеупомянутая комиссия.

1.     Общественная мораль и ее защита – краткий теоретический обзор.

Общественная мораль наряду с правами большинства  - среди наиболее излюбленных оснований для ограничения прав конкретного человека. Нормы морали, их изменчивость неоднократно становились предметами исследований философов, социологов, юристов. Вопросы соотношение, взаимодействия права и морали были ключевыми в работах многих исследователей представляющих англо-саксонскую школу права. Многие их работы посвящены влиянию морали на интерпретацию правовых норм, но некоторые выдержки и мысли могут быть полезны и для настоящей дискуссии.

Известный американский философ и правовед Майкл Игнатьефф писал, что если мораль включается в политическую дисскусию, то это зачастую приводит к тому, что проблема принимает неразрешимый характер. Это, конечно, не означает, что не должны существовать нормы морали – они субъективны и неизбежны, но государство и право должны воздерживаться от регулирования «общественной морали». Ведь отрегулированная государством норма морали приобретает характер нормы права, которая имеет обязательный характер. Это, в свою очередь означает, что норма морали, которая, по сути, является феноменом дискреционным, получает поддержку в виде государственного механизма принуждения. Поэтому все нормы морали, получившие государственную поддержку, тем самым маргинализируют все остальные подходы. Я не пытаюсь утверждать, что такое регулирование не нужно совсем, но такое регулирование должно проводиться очень осторожно, базируясь на четких критериях.

В этой связи интересен Американский подход к свободе самовыражения, заключающийся в существовании минимального количества ограничений. Причина этому в том, что каждый разумный гражданин может применять свои собственные критерии морали и регулировать тот информационный поток, который он хочет и имеет возможность получать. Европейский подход более ограничительный, но, несмотря на это Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал, что статья 11 Европейской конвенции защищает не только свободу самовыражения, которая подчиняется общепринятым нормам, но и шокирует, провоцирует и не совпадает с мнением большинства[2].

Дебаты по поводу места морали в правовом регулировании продолжаются уже не одно десятилетие. Хотя данная дискуссия не имеет непосредственного значения для рассматриваемой проблемы, некоторые аргументы могут быть приняты во внимание, потому что от того, какую роль мораль играет в правовом регулировании, также зависит и место последнего в регулировании вопросов морали.

Наиболее известными позициями о соотношении морали и права являются противоположные мнения выдающихся философов права – Харта и Дворкина. Харт отмечал, что мораль, влияя на право в целом, должна быть отделена от права. Дворкин этот тезис опровергал, утверждая, что судья должен использовать свое моральное чувство, чтобы находить правильное решение в каждом споре. Если говорить об обратном влиянии права на мораль – то можно отметить, что более формализованные нормы права могут регулировать отношения, обычно регулируемые нормами морали. Однако это только в случае если эти нормы являются понятными и однозначными. В обратном случае, согласно аргументу Дворкина, мораль регулирует мораль, потому как неоднозначные правовые нормы «заполняются» нормами морали и справедливости правоприменителя. И происходит замещение правового регулирования на «моральное соревнование», где побеждает та мораль, чей носитель занимает соответствующий пост в исполнительной власти и, которому, с теоретической точки зрения, не было делегировано право на разрешение таких споров.

В таких условиях точность и однозначность формулировок имеет еще большее значение. Слишком размытые формулировки дают основания для произвольного запрета тех или иных произведений искусства и культуры.

2.     Практика Европейского Суда в сфере защиты общественной морали

Запрет на демонстрацию или ограничение такой демонстрации любого видео, аудио и иного продукта представляет собой вмешательство в право на свободу самовыражения, предусотренное статьей 10 Европейской конвенции. Статья 10 не является абсолютной, поэтому Европейский Суд разработал трехступенчатый тест для опреления законнсти вмешательства: предписано ли такое вмешательство законом, преследует ли законную цель и необходимо ли такое вмешательство в демократическом обществе. Если два последних критерия нужно рассматривать на конкретых примерах, а изучение таких примеров не является целью данного очерка, то первый критерий предписывает не только наличие соответствующего закона, а и его качество.

Запрет на демонстрацию какого-либо фильма или иного произведения искусства, несомненно, является вмешательством в право на свободу выражения (см. дело Вингрув (Wingrove) против Великобритании). Более того, под защиту статьи 10 подпадает любое выражение даже которое шокирует, оскорбляет зрителя (см. дело Хэндисайд (Handyside) против Великобритании). Однако, в отношении художественного выражения, государства обладают достаточно широкой свободой усмотрения в отношении мер, которые приминяются. Эта свобода намного уже, в случае если ограничивается свобода выражения политических или общественных деятелей (см. дело Лингенс Lingens против Австрии). Однако требования конкретности и предсказуемости должны удовлетворяться законом и подзаконными актами, регулирующими подобное вмешательство.

В деле Олсон (Olsson v. Sweden) против Швеции Европейский суд сформулировал правила, которым должен соответствовать правовой закон:

(а) норма должна быть сформулирована с достаточной степенью четкости, чтобы заинтересованные лица могли, получив при необходимости юридическую консультацию по делу, предвидеть в разумных пределах те последствия, которые способны повлечь их действия; однако практика показывает, что абсолютная четкость – недостижима и для того, чтобы избежать излишней жесткости и иметь возможность принимать во внимание изменяющиеся обстоятельства многие законы неизбежно сформулированы в терминах, которые в большей или меньшей мере, расплывчатые.

(б) фраза «в соответствии с законом» не только отсылает правоприменителя к национальному праву, но также относится и к качеству закона, которое должно соответствовать принципу верховенства права; это предполагает, что в национальном праве должны содержаться меры против произвольного вмешательства властями в права, предусмотренные Конвенцией.

(в) закон, предоставляющий усмотрение не может только по этой причине противоречить требованиям конкретности, если способ и границы усмотрения обозначены с необходисой четкость, принимая во внимание правовую цель данной нормы, для того чтобы обеспечить индивида необходимой защитой против произвольного вмешательства.

Данные критерии представляют собой наиболее общие требования к качеству законов и непоспредственная «жесткость» требований зависит от предмета закона и характера санкций, которые могут быть наложены на лицо.

В деле Вингрув против Великобритании Британское управление классификации фильмов[3] не выдала сертификат на демонстрацию фильма, который снял заявитель в соотвтствии с законом о запрете богохульства. Фильм был подробно описан в решении суда:

Действие фильма сосредоточено на молодой актрисе в монашеском одеянии, которая по замыслу автора призвана представлять святую Терезу. Фильм начинается с того, что монахиня в просторной черной рясе пронзает руку большим гвоздем и размазывает выступившую кровь поверх своих обнаженных грудей и одежды. Корчась и извиваясь, она расплескивает вино причастия из потира и затем начинает слизывать его с земли. Она теряет сознание. Этот эпизод занимает примерно половину видеофильма. Во второй части показывается, как святая Тереза в черном облачении стоит со связанными белой веревкой и притянутыми вверх руками. Практически обнаженная фигура второй женщины, которая, как сказано, представляет душу святой Терезы, медленно ползет по земле в ее направлении. Достигнув ног святой Терезы, душа начинает гладить и ласкать ее ступни и ноги, затем талию, груди, и наконец, обменивается с ней страстными поцелуями. На продолжении всего этого эпизода, святая Тереза извивается в приступе сильного эротического чувства. Этот эпизод периодически прерывается вторым видеорядом, в котором показано тело Христа, прикрепленное к лежащему на земле кресту. Святая Тереза сначала целует стигматы на ступнях Христа, а затем, продвигаясь вверх по его телу, начинает целовать или лизать зияющие раны на правом боку Христа. Потом она садится на него верхом, по-видимому, совершенно нагая под своим облачением, все время совершая такие телодвижения, которые отражают охвативший ее сильный эротический подъем, и целует его в губы. В течение нескольких секунд возникает впечатление, что он отвечает на ее поцелуи. Эта сцена прерывается показом неистовых поцелуев уже описанной души.

В заключение, Святая Тереза опускает свою руку в неподвижную руку Христа и сплетает его пальцы со своими. Когда она это делает, создается впечатление, что пальцы Христа раскрываются ей навстречу. На этом видеофильм заканчивается.

Суд рассмотрел жалобу заявителя и пришел к выводу, что английский закон, подзаконные акты являются достаточно конкретными. Так, например, в деле «Гeй ньюс лтд. энд Лемон» ([1979] Appeal Cases 617, стр. 665) Британский суд отмечал, что публикация считается богохульной, если в ней содержатся уничижительные, бранные, грубые или нелепые материалы, касающиеся Бога, Иисуса Христа, Библии или богослужебных книг Англиканской церкви. Не считается богохульством выражать или придавать огласке мнения, враждебные христианской религии или отрицающие существование Бога, если публикация носит благопристойный и сдержанный характер. Указанные нормы призваны регулировать не содержание самих этих доктрин, а то, каким образом они пропагандируются.

Суд посчитал, что закон в данном случае сформулирован достаточно четко в связи с тем, что богохульство – это понятие, которое очень сложно сформулировать в более четких терминах. Более того, Суд отметил, что такое преступление, как богохульство, в силу своей природы не поддается точному юридическому определению. Поэтому национальным властям должна быть предоставлена возможность проявления гибкости при оценке того, укладываются ли обстоятельства конкретного дела в рамки принятого определения данного преступления.

В большинстве дел, которые касаются свободы, самовыражение суд концентрирует свое внимение на два оставшихся критерия законности вмешательства, а именно преследует ли вмешательство законную цель и необходимо ли оно в демократическом обществе. Однако, на мой взгляд, соответствие правоприменительной практики данным требованиям обусловливается качеством и четкостью закона.

В ряде дел суд признавал, что национальный закон не является достаточно четким. Так, в деле Олсон против Швеции, в котором рассматривался вопрос о вмешетельстве в частную и семейную жизнь заявителя, Суд установил, что государственные органы могли вмешиваться в семейную жизнь в случае если здоровье или развитие ребенка было под угрозой без необходимости доказать, что фактический вред был причинен. Данный закон не регулирует свободу на самовыражения и, безусловно, более жесткий тест применялся в данном деле, но некоторые условия, которые Суд учитывает при признании закона правовым.

Таким образом, Судом был разработан тест, которым Суд пользуется для определения законности вмешательство в право на свободу самовыражения. Такое вмешательство должно быть предусмотрено законом. Суд определил широкое поле для усмотрения для национальных властей в делах об артистическом выражении, однако такое  усмотрение не может быть безграничным. Закон должен по возможности четко формулировать те последствия, которые повлекут действия лица.

3.     Закон Украины «О защите общественной морали» и критерии отнесения видео продукции к порнографической и пропагандирующей насилие и жестокость.

Перефразируя известное выражение судьи Верховного Суда США Поттер Стюарт, который в одном из решений о порнографии написал: «я не знаю, как это определить, но я буду знать, когда увижу это», можно сказать, что закон Украины о защите общественной морали знает как определить мораль, но правоприменитель никогда бы ее не узнал, если бы мораль можно было бы увидеть. Определение, которое «не давалось» многим поколениям философов и вызывало множество споров в академической среде – без проблем «далось» Верховной Раде Украины. Согласно ст. 1 вышеупомянутого закона общественная мораль - система этических норм, правил поведения, сложившихся в обществе на основании традиционных духовных и культурных ценностей, представлений о добре, чести, достоинстве, общественном долге, совести, справедливости.

Даже без детального анализа понятно, что под данное определение может как подпадать так и не подподать все что угодно в зависимости от мнения лица, интерпретирующего этот закон. В несколько меньшей мере тоже самое можно сказать о критериях отнесения видео продукции к порнографической и пропогандирующей насилие и жестокость. Так, например, переход из одной религии в другую должно считаться аморальным и не соответствовать традиционным (подчеркнуто мной - КД) духовным и культурным ценностям. Более того, совершенно не понятно, что означают традиционные ценности, ведь ценности находятся в постоянном развитии и многие из украинских парламентариев не согласились бы жить в стране, в которой сейчас руководствуются ценностями и жизненными приоритетами, которые были приняты в обществе хотя бы пятьдесят лет назад. Если же смотреть еще глубже в историю, то такие ценности показались бы современному человеку просто варварскими.

Более того, не поддается подсчету примеры того, что считалось аморальным и недопустимым в одно время и считается сейчас вполне приемлемой практикой. Хотя, казалось бы, законодатель принял во внимание эту особенность. Статья 4 не распространяет действие данного закона на художественные произведения литературы, искусства и культуры, которые признаны классическим или мировым искусством. Определение классического искусства представляется проблематичным. Более того, критерии исключения этого вида искусства из перечня тоже представляются сомнительными. Многие произведения искусства, которые сейчас могут быть отнесены к классическим произведениям, считались, по меньшей мере, аморальными во время, когда они были сотворены. Таким образом, данный закон может стать непреодолимым препятствием на пути произведений искусства, которые потенциально могут стать классическими, но не соответствуют нормам традиционной морали.

Критерии отнесения видео продукции к порнографической и пропагандирующей насилие и жестокость не добавляют ясности. Практически любое кинематографическое произведение тем или иным образом подпадает под данные критерии – там либо демонстрируются «неприличные» части тела, или содержатся сцены насилия. Нормы, которые содержатся в законе, не дают четких рекомендаций, а дают почву для произвольного вмешательства в осуществление права на свободу самовыражения являются не соответствующими требованиям, которые Европейский суд предъявляет к правовому закону.

Закон Украины о защите общественной морали нужно отличать от законодательства о богохульстве, которое существовало в Великобритании на момент дела Вингрув против Великобритании. В распоряжении Британского управления классификации фильмов был существенный законодательный пласт, включая прецедентное право, которое конктрезировало положения законов. В распоряжении же Национальной экспертной комиссии Украины по вопросам защиты общественной морали есть закон о защите общественной морали, отсылающий к традиционным ценностям, и список критериев, которые могут быть интерпретированы в зависимости от желания и убеждений членов комиссии. Поэтому, на мой взгляд, даже при отсутствии конкретного дела – законодательство Украины в данном вопросе содержит предмет для детального анализа в Европейском суде.

Таким образом, учитывая сложность и противоречивость правового регулирования общественной морали в целом и особенности подхода Европейского Суда по правам человека к данному вопросу, законодательство, регулирующее общественную мораль должно быть четким и предсказуемым во избежание признания Украины нарушившей Европейскую Конвенцию по правам человека.

[3] Данная комиссия ранжирует фильмы рекомендуемые для просмотра детям того или иного возроста.