З нагоди прийняття у першому читанні нової редакції закону "Про захист суспільної моралі" публікуємо експертнний аналіз чинного закону, виконаний на замовлення Ради Європи професором Гентського університету (Бельгія) Дірком Ворхофом у далекому 2004 році. Як ми можемо побачити, українська влада демонстративно ігнорує висновки та рекомендації європейських інституцій - новий законопроект не тільки не покращує попередній, а й дає владі ще більше можливостей для наступу на свободу вираження поглядів.

Отже, пригадаємо:

“Демократія процвітає завдяки свободі вираження поглядів”[1].

A. До мене звернулися представники Секретаріату Ради Європи з проханням переглянути Закон України “Про захист суспільної моралі”, прийнятий Верховною Радою України 20 лютого 2003 року (№ 1296-I), визначити, чи містить він проблемні сфери, які потребують уваги, і розробити пропозиції та рекомендації стосовно приведення Закону у відповідність зі стандартами Ради Європи.

B.  Головним джерелом європейських стандартів, які стосуються свободи вираження поглядів, є стаття 10 Європейської конвенції про захист прав і основних свобод. У ній зазначено:

(1) “Кожен  має  право на свободу вираження поглядів.  Це право включає  свободу дотримуватися  своїх  поглядів,   одержувати   і передавати  інформацію  та  ідеї  без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.  Ця стаття не перешкоджає державам вимагати  ліцензування  діяльності  радіомовних,  телевізійних або кінематографічних підприємств”;

(2) “Здійснення  цих  свобод,   оскільки   воно   пов'язане   з обов'язками    і    відповідальністю,    може    підлягати   таким формальностям,  умовам,  обмеженням або санкціям,  що  встановлені законом  і  є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки,  територіальної цілісності  або  громадської безпеки,  для  запобігання  заворушенням чи злочинам,  для охорони здоров'я чи моралі,  для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання   розголошенню   конфіденційної   інформації  або  для підтримання авторитету і безсторонності суду”.

C. Значна практика Європейського суду з прав людини слугує джерелом тлумачення Конвенції, включаючи статтю 10. Докладний звіт щодо прецедентного права Суду виходить за рамки цього огляду, проте, зазначимо головні принципи, які постали внаслідок його практики:

a. Передбачуване у п. 1 ст. 10 право на свободу вираження поглядів може широко тлумачитися як з точки зору осіб, які володіють цим правом[2] , так і з точки зору форм вираження поглядів, які перебувають під захистом[3]. Оскільки “кожен” має право на свободу вираження поглядів,  обмеження свободи повинно обґрунтовуватися відповідно до критеріїв, які містяться у п. 2 ст. 10.  Оскільки всі форми вираження поглядів включені до п. 1 ст. 10, будь-які обмеження щодо будь-яких форм вираження поглядів аналогічним чином повинні відповідати вимогам п. 2 ст. 10 для того, щоб не становити порушення положень Конвенції.

b. Відповідно до прецедентного права Суду, свобода вираження поглядів складає одну з важливих основ демократичного суспільства, одну з головних умов його розвитку та самореалізації його членів. Згідно з п. 2 ст. 10 її застосування стосується не лише “інформації” або “ідей”, які схильно приймаються, вважаються необразливими або мають нейтральний характер, але й таких, які носять образливий, шокуючий або обурливий характер. Здійснення цих свобод передбачає виключення, визначені у п. 2 ст. 10, які, втім, повинні вузько тлумачитися. Необхідність у будь-яких обмеженнях  повинна мати чітке обґрунтування.

c. Зі ст. 10 випливає очевидний висновок, що свобода вираження поглядів не є абсолютною. При певних обставинах втручання у здійснення цієї свободи дозволяється, але з дотриманням наступних умов:

i. Обмеження свободи вираження поглядів повинно бути “встановлене законом”. Зрозуміло, що таке обмеження повинно відповідати положенням національного законодавства. Тим не менше, Суд заявив, що “закон” повинен відповідати мінімальним європейським стандартам, зокрема бути доступним.  Положення закону також мають бути чітко визначеними, що дозволятиме особам, яких вони стосуватимуться, з розумним ступенем достовірності встановлювати, при необхідності користуючись юридичною допомогою, чи їх діяльність  передбачена або знаходиться у рамках закону. Верховенство права передбачає, що національний закон повинен містити механізми захисту проти  довільного втручання у право на свободу вираження поглядів.

ii. Обмеження повинно переслідувати “законну ціль”. Відповідно до однієї з цілей, закріплених у п. 2 ст. 10, це, окрім іншого, означає захист моралі.

iii. Таке обмеження повинно бути необхідним у демократичному суспільстві. Саме ця вимога викликала найбільше дискусій у справах, що знаходилися на розгляді Суду.  По суті вона означає, що втручання повинно відповідати “нагальній суспільній необхідності” і бути пропорційним до переслідуваної кінцевої мети. Питання полягає у тому, чи можна досягнути таку кінцеву мету за допомогою заходів, які становлять менше обмеження свободи вираження поглядів.

D. Проводячи оцінку національних законів, які встановлюють обмеження свободи вираження поглядів та інформації відповідно до ст. 10 Конвенції, слід мати на увазі, що органи державної влади володіють певною свободою розсуду стосовно прийняття та застосування закону. Свобода розсуду може змінюватися в залежності від обставин та особливостей втручання. Вона є надзвичайно вузькою стосовно обмежень політичних промов або дискусій з питань, які мають суспільний інтерес. З іншого боку, держави-члени володіють більш широкою свободою розсуду стосовно захисту моралі, захисту прав дітей, а також стосовно “комерційної мови” або реклами.

E. Слід наголосити, що застосування національного закону, що обмежує свободу вираження поглядів та інформації, повинно, у будь-якому випадку, відбуватися відповідно до ст. 10 Європейської конвенції. Ст. 1 Конвенції вимагає від держав-членів гарантувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в Конвенції. Норми Конвенції мають пряму дію і можуть безпосередньо застосовуватися у національних судах. Якщо  національний закон суперечить міжнародним договорам з фундаментальних прав людини, то застосовується міжнародний договір. Таким чином, свобода вираження поглядів та інформації, гарантована ст. 10 Європейської конвенції, повинна поважатися та застосовуватися всіма органами влади України (законодавчими, виконавчими, судовими та, зокрема, органами внутрішніх справ) відповідно до практики Європейського суду з прав людини. Наглядові повноваження Страсбурзького суду передбачають (лише) здійснення контролю повного виконання Конвенції державами-членами.  Відповідно до прес-релізу від 21 червня 1999 року Президент Європейського суду зазначив: “тверді політичні зобов'язання необхідні для того, щоб гарантувати повагу до Конвенції на національному рівні. Представники урядів, органів законодавчої та судової влади держав-членів повинні працювати разом задля забезпечення виконання Конвенції, всіх її статей та протоколів.  (..)” [4].

Результати огляду

З огляду на ст. 10 Європейської конвенції з прав людини, яка захищає право на свободу вираження поглядів, в Законі України “Про захист суспільної моралі” можна виділити три основні проблемні питання:

1. Положення закону щодо обмеження свободи вираження поглядів та розповсюдження інформаційних матеріалів є неточними. Таким чином, деякі положення не відповідають критерію, визначеному у п. 2 ст. 10 Конвенції (“встановлені законом”). Особливим чином положення, що обмежують діяльність з виготовлення та виробництва, розповсюдження та рекламу матеріалів “сексуального” та “еротичного” характеру, містять нечіткі уявлення та поняття, а відтак не є достатньо точними для встановлення законного обмеження на свободу вираження поглядів.

- “продукція сексуального  характеру  -   будь-які   матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама,  повідомлення та  матеріали,  продукція  засобів  масової інформації, електронних засобів масової інформації, призначені для задоволення сексуальних потреб людини.

- “продукція еротичного   характеру”   -   будь-які   матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама,  повідомлення та  матеріали,  продукція  засобів  масової інформації,  електронних  засобів  масової інформації,  що містять інформацію  еротичного   характеру,   має   за   мету   досягнення естетичного ефекту, зорієнтована на доросле населення і не збуджує в аудиторії нижчі інстинкти, не є образливою.

Закон містить багато обмежень свободи вираження поглядів, у той час як визначення того, що можна вважати продукцією сексуального або еротичного характеру, або такою, що містить “еротичні елементи” є вкрай неясним. Залишається під питанням, чи є такі обмеження необхідними у демократичному суспільстві.

Інші положення, які не відповідають умові “встановлені законом” з точки зору передбачуваності:

- заборона виробництва та розповсюдження продукції, яка пропагує “наркоманію, токсикоманію, алкоголізм, тютюнопаління та інші шкідливі звички” (ст. 2)[5];

- заборона розміщення “оголошень  про  інтимні  зустрічі за винагороду та девіантні форми інтимних стосунків не  в  спеціалізованих  засобах масової інформації” (ст. 6)[6];

-  заборона використовувати образи неповнолітніх у будь-якій формі в продукції сексуального чи еротичного характеру (ст. 7);

- заборона використання в рекламі текстової, візуальної чи звукової інформації, що здатна спричинити шкоду моральному здоров'ю населення (ст. 14);

- компетенція НЕК щодо “попередження розповсюдження та заборони демонстрації фільмів, програм, інформаційних матеріалів, видовищних заходів тощо, які завдають шкоди моральності суспільства” (ст. 19).

Тлумачення вищезазначених положень Національною експертною комісію України з питань захисту суспільної моралі (НЕК) не становить мінімального ступеню захисту проти свавілля, який вимагається у демократичному суспільстві відповідно до принципу верховенства права.

2. Закон має надто широку сферу застосування, оскільки він забороняє, згідно з п. 3 ст. 2, розповсюдження продукції, яка:

- пропагує війну,  національну  та  релігійну ворожнечу,  зміну шляхом  насильства   конституційного   ладу   або   територіальної цілісності України;

- пропагує фашизм та неофашизм;

- принижує або  ображає  націю  чи  особистість за національною ознакою;

- пропагує бузувірство, блюзнірство, неповагу до національних і релігійних святинь;

- принижує особистість,  є  проявом знущання з приводу фізичних вад (каліцтва), з душевнохворих, літніх людей;

- пропагує невігластво, неповагу до батьків;

- пропагує наркоманію,  токсикоманію, алкоголізм, тютюнопаління та інші шкідливі звички.

П. 3 ст. 2 не слід включати до закону, який обмежує або забороняє специфічний інформаційний зміст з огляду на його сексуальний або порнографічний характер. Заборони, закріплені у п. 3 ст. 2, слід відносити до “політичних промов” або до інформації та думок стосовно питань, які мають суспільний інтерес[7]. Деякі з цих положень також сформульовані нечітко та мають розпливчастий  характер, а відтак  не становлять мінімального ступеню захисту проти свавілля, який вимагається у демократичному суспільстві відповідно до принципу верховенства права.

Більше того, стосовно пропагування насильства, расизму та “мови ворожнечі” існуючі норми кримінального права також застосовуються до змісту інформаційних матеріалів. Постає питання про доцільність додаткового регулювання цієї сфери.

3. Закон передбачає декілька процедур дозвільного характеру, а також різні форми попереднього обмеження, які можуть вважатися такими, що порушують ст. 10 Конвенції.  Зокрема широкий спектр далекосяжних повноважень, наданих Національній експертній комісії України з питань захисту суспільної моралі (НЕК), становить реальний ризик неспівмірних втручань у свободу вираження поглядів з боку органів державної влади України.

Відповідно до ст. 8 розповсюдження продукції сексуального чи еротичного характеру дозволяється лише за наявності “позитивного висновку” НЕК та “у спосіб, встановлений органами державної влади та органами місцевого самоврядування в межах своєї компетенції”.

Ст. 9 вимагає “спеціального дозволу (ліцензії)” для ввезення на територію України, експорту та розповсюдження будь-яких інформаційних медіа ресурсів “сексуального характеру”.

Попереднє ліцензування[8] також передбачене для створення, транслювання та розповсюдження “кіно-, аудіо, відеопродукції еротичного чи сексуального характеру” (ст. 9). Аудіо-, радіо-, кіно-, відеопродукція сексуального характеру з елементами еротики підлягає оцінці НЕК (ст. 13).

Продаж і розповсюдження друкованої  продукції  та  поліграфії сексуального   чи   еротичного   характеру  дозволяються  лише  за наявності позитивного  висновку  Національної  експертної  комісії України   з  питань  захисту  суспільної  моралі  і  в  спеціально відведених місцях (ст. 11).

До обов'язків НЕК належить  попередження розповсюдження та заборона демонстрації фільмів, програм,  інформаційних матеріалів,  видовищних заходів тощо,  які завдають шкоди моральності суспільства (ст. 19).

Висновки та рекомендації

Вищезазначені результати огляду приводять нас до загального висновку, що Закон України  “Про захист суспільної моралі”,  не дивлячись на деякі належні, доречні наміри та цілком правомірні положення та заборони, становить неспівмірне втручання з боку органів державної влади у свободу вираження поглядів, гарантовану ст. 10 Європейської конвенції з прав людини. 

I. Рекомендується прийняти закон у новій редакції, яка б головну увагу приділила захисту неповнолітніх і передбачила активну роль держави у заохоченні таких інформаційних медіа ресурсів та програм, які б сприяли соціальному, розумовому та культурному розвитку дитини.

II. Положення, що стосуються “матеріалів сексуального та еротичного характеру” потребують ретельного перегляду, або, швидше, їх слід скасувати. Формулювання цих положень у чинному Законі щодо захисту суспільної моралі містять ідеї та обмеження, які є недостатньо передбачуваними і не пропонують мінімального ступеню захисту проти свавілля, який вимагається у демократичному суспільстві відповідно до принципу верховенства права. Ці положення можуть надто широко тлумачитися, або мати надто широку сферу застосування.  Також відсутні належні свідчення “нагальної суспільної потреби” для обмежень стосовно “матеріалів сексуального та еротичного характеру”. Таким чином, ці положення слід вважати неправомірними та/або такими, що становлять неспівмірне втручання у свободу вираження поглядів.

III. Слід підкреслити, що не можна змусити у суспільстві поважати суспільну мораль (виключно або функціонально) шляхом встановлення заборон на будь-які форми вираження поглядів, обмежень щодо розповсюдження будь-яких видів “матеріалів сексуального або еротичного характеру” та заборон деяких видів інформаційних медіа ресурсів засобами контролю або дозвільних процедур, здійснюваних органами державної влади. Декілька декларацій та рекомендацій Комітету Міністрів підкреслюють важливість розвитку само- та спільного регулювання, відсутності попереднього державного контролю сфери журналістської етики, захисту неповнолітніх та  встановлення обмежень на інформаційні ресурси Інтернет[9].

IV. Стосовно положень, що забороняють вироблення, розповсюдження, рекламу та транслювання матеріалів порнографічного та непристойного характеру, слід вважати необхідним та достатнім встановлення судового контролю цих положень з урахуванням всіх гарантій, закріплених ст. 6 Європейської конвенції (“справедливий суд” та “незалежний та безсторонній суд”).

V. Існуючі положення стосовно кіно, телебачення та радіомовлення можна вважати достатньою нормативно-правовою базою, а тому немає необхідності у додаткових нормах для цього сектору у рамках Закону про захист суспільної моралі і, зокрема, для захисту неповнолітніх. При необхідності положення стосовно телебачення та радіомовлення можна переглянути або удосконалити, зокрема у відповідності до Європейської конвенції про транскордонне телебачення та Директиви Європейського Союзу 98/552/EG  (зі змінами відповідно до Директиви 97/36/EG) “Телебачення без кордонів” (ст. 22).